פסק-דין בתיק בר"ע 3411/07

1.         בית משפט השלום בירושלים (כב' השופטת שולמית דותן, ס. נשיא) דחה את בקשת המבקשים למתן צו מניעה זמני שיורה למשיבים, בין היתר, להימנע מהריסת גדרות אבן המצויות על המקרקעין שלמבקשים יש בהם זכויות, הריסה שהמשיבים תיכננו לבצע כדי שתתאפשר הוצאתו לפועל של צו הריסה מינהלי שניתן בגין בניה בלתי חוקית שבוצעה על-ידי אחרים בחלקה סמוכה. על החלטה זו מבקשים המבקשים רשות ערעור.

2.         לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה ובנספחיהן, ולאחר שניתנה לבעלי הדין הזדמנות להתייחס לאפשרות שאדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על-פי רשות זו (והמשיבים הביעו התנגדות לכך), ומצאתי שלא יהיה בכך משום פגיעה בזכויות מי מהצדדים כבעלי דין, אני מחליט לדון בבקשה בדרך האמורה ולקבל את הערעור.

3.         המבקשים הם בעלי זכויות בחלקות 312, 314 ו- 316 בגוש 30614 בבית חנינא שבירושלים (להלן - " המקרקעין").

ביום 17.2.05 חתם המשיב מס' 1, מר אורי לופוליאנסקי, על צו הריסה מינהלי בנוגע למבנה שנבנה בסטייה מופלגת מהיתר בניה, והנמצא על חלקה 315 (להלן - " המבנה"). הצו מתייחס לארבע קומות עליונות שנבנו בחריגה של 948 מ"ר מההיתר, תוך הפרת צווים מינהליים ושיפוטיים.

בעלי הזכויות במבנה נקטו בהליכים משפטיים שונים במגמה להביא לביטולו של צו ההריסה המינהלי ולדחות את ביצועו. יצוין, כי בקשת בעלי המבנה לביטול צו ההריסה המינהלי שהוגשה לבית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים נדחתה, נדחה ערעורם לבית המשפט המחוזי וכך גם בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית המשפט העליון (רע"פ 5205/07 תכפור אוהרנסיאן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים). גם עתירה שהגישו בעלי המבנה לבית המשפט לעניינים מינהליים כנגד החלטת רשויות התכנון והבניה שלא לשנות תוכנית בנין עיר באופן שיאפשר "להכשיר" את הבניה, נדחתה, ובית המשפט העליון דחה בקשה לעיכוב ביצועה של החלטה זו  (עע"מ 6807/07 תכפור אוהרנסיאן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים). עם זאת, צו ההריסה המינהלי עדיין לא בוצע ונראה כי עדיין תלויים ועומדים הליכים משפטיים הנוגעים לו.

4.         תחילתו של ההליך דנן בפניית המבקשים לבית משפט השלום בבקשה למתן צו מניעה זמני, בגדרה ביקשו לאסור על המשיבים להיכנס למקרקעין, להימנע מביצוע כל מעשה של הריסת גדר ו/או קיר שנמצאים על המקרקעין, להימנע מביצוע כל פעולת הריסה במקרקעין ובמבנים המצויים עליהם ולהימנע מעקירת עצים שבמקרקעין. בד בבד הוגש לבית משפט השלום גם כתב תביעה בו התבקש צו מניעה קבוע.

כאמור, בית משפט השלום דן בבקשה לקבלת הסעד הזמני, ודחה בקשה זו בהחלטה מיום 22.11.07, החלטה שבגינה הוגשה בקשת רשות הערעור.

5.         מסתבר, כי כדי שניתן יהיה לבצע את צו ההריסה המינהלי באופן שבו המשיבים מעוניינים לבצעו, אין מנוס, לגירסת המשיבים, מהריסת גדרות וחלקי גדרות המצויים על המקרקעין.

המבנה, הבנוי על חלקה 315, מרוחק מהכביש הראשי ומובילה אליו דרך גישה (ממערב למזרח) המצויה בין החלקות 312 ו- 316. כדי שניתן יהיה להכניס כלים כבדים שאמורים לבצע את ההריסה, מתכוונים המשיבים להרוס גדר באורך 58 מטר הניצבת לאורך אותה דרך. מדובר בגדר אבן מטויחת בגובה של כ- 2 מטר.

בנוסף, בדעת המשיבים להרוס גדר שאורכה 41 מטר, הבנויה מצפון לדרום בגבול שבין חלקה 315 לבין חלקה 314, חלקה המצויה ממזרח לחלקה 315. גדר זו תכונה להלן - " הגדר המזרחית".

כמו כן, ושוב כדי לאפשר כניסת כלים כבדים וביצוע עבודות ההריסה במבנה, מתכוונים המשיבים לפרוץ פתח ברוחב של כ- 4-5 מטר בגדר אבן שארכה כ- 34 מטר והמצויה מצפון לחלקה 314.

יצויין, כי הריסת הגדרות, או חלקי הגדרות, אינה נזכרת בצו ההריסה המינהלי. אין מחלוקת כי שלושת הגדרות הנ"ל אינן מצויות בתחומה של חלקה 315. כזכור, צו ההריסה המינהלי מתייחס אך ורק למבנה שנבנה בחלקה האמורה.

כפי שעולה מהחלטת בית המשפט ומתשובות המשיבים לבקשה למתן סעד זמני ולבקשת רשות הערעור, המשיבים לא יידעו את המבקשים מראש אודות הכוונה להרוס את הגדרות. הדבר נודע למבקשים, לטענתם, ימים ספורים לפני המועד שבו תוכנן ביצועו של צו ההריסה המינהלי, כשלוש שנים לאחר שהצו נחתם, ואז הם פנו לבית משפט השלום.

6.         יודגש, כי המשיבים התחייבו להחזיר את המצב לקדמותו מיד לאחר ביצוע ההריסה. בתצהיר שניתן מטעם המשיבים, עליו חתום מר אופיר מאי, מנהל מחלקת פיקוח בניה בעיריית ירושלים, נאמר, כי ההריסה אמורה להתבצע באמצעות כלים גדולים של ציוד מכני הנדסי כבד, ובהם כלי מיוחד שאמור "לנגוס" במבנה, ואשר תנועתו דורשת מרחב תמרון, מה שמחייב את הריסת הגדרות. מר מאי הוסיף, כי: "אין אפשרות מעשית לבצע את ההריסה בכלי עבודה אחרים, כגון 'קונגו' או מכונת חיתוך, שכרוכים בעבודה ידנית, וההריסה באמצעותם, גם אם תתברר כאפשרית מבחינה טכנית, תארך מספר שבועות" (סעיף 21(ב) לתצהיר). הוסף לכך את טענת המשיבים, לפיה בהתחשב באפשרות שביצוע צו ההריסה המינהלי יגרור אחריו הפרעות סדר, מה שמחייב ליווי משטרתי, לא ניתן יהיה לבצע את הצו בדרכים אחרות שתארכנה פרקי זמן ממושכים, שכן הליווי המשטרתי יכול להינתן למשך יומיים לכל היותר.

7.         באשר לגדר המזרחית, קבע בית משפט השלום, כי המשיבים רשאים להרסה הואיל וצו ההריסה המינהלי הוצא כדין בכל הנוגע לגדר זו. בית המשפט, אשר ביקר במקום, התרשם, כי הגדר המזרחית צופתה באבן בחלק הפונה למבנה, וכי היא נבנתה לאחר שנת 2002 מבלי שיהיה היתר בניה לגביה.

דא עקא, שצו ההריסה המינהלי מתייחס אך ורק למבנה ולחלקה 315, ומכיוון שברור שהגדר המזרחית אינה מצויה על חלקה זו, אינני רואה כיצד ניתן לקבוע שצו ההריסה המינהלי חל גם על גדר זו.

בסעיף 23(א) לתצהירו של מר מאי נטען, כי הגדר המזרחית כלולה בצו ההריסה המינהלי לנוכח הוראת סעיף 238א(ג) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן - " החוק"). הסעיף הנ"ל קובע, כי צו הריסה מינהלי "יחול גם על כל תוספת בניה ללא היתר שנתווספה לבנין אחרי מתן הצו, ולא יהא צורך במתן צו נוסף לגבי תוספת בניה כאמור".

אינני סבור כי המשיבים יכולים להסתמך על ההוראה הנ"ל בכל הנוגע לגדר המזרחית. ראשית, אין כל ראיה, גם לא לכאורה, לפיה הגדר נבנתה לאחר שנחתם צו ההריסה המינהלי ודי בכך כדי לשלול את הרלוונטיות של הסעיף הנ"ל. שנית, כפי שכבר צוין, צו ההריסה המינהלי מתייחס אך ורק לחלקה 315 ולא ניתן להתייחס לגדר כאל "תוספת בניה" שהתווספה "לבנין" שהוא נשוא צו ההריסה המינהלי.

התוצאה היא, שאין להבחין בין הגדר המזרחית לבין יתר הגדרות שהן נשוא ההליכים דנן ודין אחד אמור לחול על שלושת הגדרות. היה ויימצא שיש מקום ליתן צו מניעה זמני כנגד הריסת הגדרות, כי אז גם הגדר המזרחית תיכלל בצו המניעה..